在民商事交易中，签订合同时一般会有违约条款，当一方出现违约时就需要承担违约的责任，违约责任的承担方式主要是支付违约金，而违约金有惩罚性违约金和补偿性违约金，那么惩罚性违约金和补偿性违约金如何确定?

违约金的分类

赔偿性违约金

最大的特点就是赔偿额的预定性，通常表现为合同当事人约定，一方违约给守约方造成损失时，应依约向守约方支付的用来赔偿损失的违约金。

此种违约金的支付以违约损害（给守约方造成损失）为必要条件，守约方需要证明损害及因果关系，如果守约方没有损失，或者不能证明自己的损失及损失的大小，那么违约方就不用支付违约金。

惩罚性违约金

表现为是合同当事人之间约定的，在一方违约时，不论其是否给守约方造成损失及损失的大小，都应该依约向守约方支付的违约金。

此种违约金是不以给守约方造成损失为必要条件的，即使守约方没有损失，违约方也得向守约方支付违约金，守约方有损失的，违约方除了支付违约金外，还应就该违约金不能弥补的损失，给予守约方相应的赔偿。

因此，赔偿性违约金与惩罚性违约金最大的分歧在于，是否因违约方违约，违约方给守约方造成实际损失为前提。

有关违约金的相关法律规定主要体现在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条：

第1款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第2款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人同样可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

第3款：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

有学者认为《合同法》第 114 条分别规定了赔偿性违约金和惩罚性违约金，第1 款和第 2 款是赔偿性违约金，第 3 款是惩罚性违约金。其理由在于，第 2 款规定体现了违约金弥补损害的特征；第 3 款规定违约金可以与履行债务并存，体现了惩罚性违约金的性质。

实际上，在我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限制的体现惩罚性。但这并不说明我国并不适用惩罚性违约金。根据《合同法》第四条意思自治原则，当事人可以约定适用惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍然有效，如果约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。