在民商事交易中，签订合同时一般会有违约条款，当一方出现违约时就需要承担违约的责任，违约责任的承担方式主要是支付违约金，而违约金有惩罚性违约金和补偿性违约金，那么惩罚性违约金和补偿性违约金如何确定?

违约金的分类

赔偿性违约金

最大的特点就是赔偿额的预定性，通常表现为合同当事人约定，一方违约给守约方造成损失时，应依约向守约方支付的用来赔偿损失的违约金。

此种违约金的支付以违约损害（给守约方造成损失）为必要条件，守约方需要证明损害及因果关系，如果守约方没有损失，或者不能证明自己的损失及损失的大小，那么违约方就不用支付违约金。

惩罚性违约金

表现为是合同当事人之间约定的，在一方违约时，不论其是否给守约方造成损失及损失的大小，都应该依约向守约方支付的违约金。

此种违约金是不以给守约方造成损失为必要条件的，即使守约方没有损失，违约方也得向守约方支付违约金，守约方有损失的，违约方除了支付违约金外，还应就该违约金不能弥补的损失，给予守约方相应的赔偿。

因此，赔偿性违约金与惩罚性违约金最大的分歧在于，是否因违约方违约，违约方给守约方造成实际损失为前提。

有关违约金的相关法律规定主要体现在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条：

第1款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第2款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人同样可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

第3款：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

有学者认为《合同法》第 114 条分别规定了赔偿性违约金和惩罚性违约金，第1 款和第 2 款是赔偿性违约金，第 3 款是惩罚性违约金。其理由在于，第 2 款规定体现了违约金弥补损害的特征；第 3 款规定违约金可以与履行债务并存，体现了惩罚性违约金的性质。

实际上，在我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限制的体现惩罚性。但这并不说明我国并不适用惩罚性违约金。根据《合同法》第四条意思自治原则，当事人可以约定适用惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍然有效，如果约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。

支持惩罚性违约金请求的理由：

理由一

我国法律并不禁止惩罚性违约金，当事人基于真实意思表示约定的惩罚性违约金条款，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，应属合法有效。

案例：深圳市格瑞德家具有限公司与被上诉人北京扶桑建筑装饰有限公司承揽合同纠纷案

案号：（2014）三亚民二终字第16号

审理法院：三亚市中级人民法院

审理法院认为：合同约定“逾期30日，扶桑公司有权解除合同，扶桑公司因该原因解除合同，格瑞德公司应赔偿给扶桑公司造成的一切损失并按合同总价20%向扶桑公司支付惩罚性违约金”....格瑞德公司的行为已构成违约，扶桑公司根据合同的约定，通知格瑞德公司解除合同，该解除合同的通知已经生效，格瑞德公司应赔偿扶桑公司的损失并支付惩罚性违约金。原审判决格瑞德公司违约，并向扶桑公司支付惩罚性违约金正确，本院予以确认。

理由二

从订立合同目的角度看，约定惩罚性违约金能够明确双方的权利义务，有效约束当事人如期履行义务，对有违约之虞的当事人产生警示，并在实际违约发生时对违约方进行制裁，加大对守约方的保护，惩罚性违约金条款是合同担保的重要方式，有利于维护市场秩序和合同的稳定性，维护公平的交易秩序。

不支持惩罚性违约金请求的理由：

理由一

违约金条款过分高于实际损失，持此种观点的的法院认为违约金的支付金额应以实际损失为限。

理由二

惩罚性违约金可能会导致道德风险发生。一方当事人为了获取合同约定的高额违约金，有可能采取某些方法恶意促使对方违约，如减少有效的防御措施、增加标的风险等。  

也有部分观点认为，除法律规定或合同中明确约定惩罚性违约条款，通常情况下违约金只具有弥补守约方损失的功能。譬如以下案例：

案例：上诉人永嘉县地方建筑工程有限公司宜昌分公司与被上诉人湖北湘荆建设集团有限公司松滋分公司、湖北湘荆建设集团有限公司建设工程合同纠纷案

案号：（2016）鄂 10 民终 709 号

审理法院：湖北省荆州市中级人民法院

审理法院认为：从支付的违约金的性质看，在我国立法和司法实践中，强调违约金的主要功能是补偿性的，当事人双方除在合同中明确约定单纯的惩罚性违约金外，违约金在一般情况下应为补偿性的。

小编认为，虽然我国《合同法》第114条规定没有明确区分惩罚性违约金和补偿性违约金，但根据意思自治原则，当事人可以约定惩罚性违约金条款，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便应该是有效的。违约方违背诚实信用原则对违约行为存在过错理应受到惩罚，惩罚性违约金的适用应不以损失为前提。适当的运用惩罚性违约金，有利于维护合同稳定性，保护当事人的合理预期，稳定交易秩序，促进交易安全，在违约金的数额符合法律规定的前提条件下应当予以支持。

案例：上海鸿达饮料有限公司、谢元元、李仲儒、孙可琢联营合同纠纷案

案号：（2013）民申字第1765号

审理法院：最高人民法院

审理法院认为：无论《合同》内容是否由原世恩公司起草，均是双方充分协商后的真实意思表示，双方应受合同内容的约束。该条款的表述并未涉及上市或风险投资资金注入问题，其性质是针对鸿达公司在合作期间的违约行为所致损失赔偿额的预先约定。由于该条款约定了两种可供选择的违约损失额计算方法，原世恩公司作为守约方，有权选择以预先约定的2000万元作为主张违约损失的依据。

那小编，我想问问你，如果双方当事人在合同中约定惩罚性违约金的条款是否会得到支持？

在目前的司法实践当中，司法机关会根据当事人的请求对惩罚性违约金进行不同程度的调整。主要有以下几点调整方式：

方式一

比照定金罚则，按照合同标的额的 20%进行调整。

案例：李萍与南通建工集团股份有限公司海南分公司买卖合同纠纷上诉案

案号：（2008）三亚民二终字第 48号

审理法院：海南省三亚市中级人民法院

审理法院认为：双方当事人约定，迟延付款的违约金按迟延付款金额以每日3％计算。此类型违约金性质上属惩罚性违约金，我国现行法对惩罚性违约金计算标准没有明文规定，可由当事人自由约定，但李萍诉求200000元违约金明显过高，可以类推适用定金罚则的规定，违约金数额不得超过主合同标的额的20％，因此南通建工公司应付违约金为主合同标的金额的20％即35049元（175242．8元×20％），超过部分予以驳回。

方式二

按照“合同未履行部分金额的一倍”作为上限进行调整。

案例：中国铁通集团有限责任公司海南分公司与海口忠达实业有限公司施工合同纠纷上诉案

案号：（2007）海中法民二终字第 111 号

审理法院：海南省海口市中级人民法院

审理法院认为：本案中，双方当事人签订的七份施工合同约定的逾期付款违约金和拖延工期违约金，是对等的，而且明显具有惩罚性，原审判决将违约金的数额调整为未履行部分的总额以内，并无不妥。

总结

综上，如果当事人在订立合同时需要设置惩罚性违约金，针对部分裁判标准比较严苛的情况，建议明确使用“惩罚性违约金”的字眼，以此降低因超出实际损失而导致裁判机构不予认可的风险。

其次，判断惩罚性违约金的数额是否合理，可以采取事前认定的标准，根据当事人订立合同时能够预见的收益和遏制违约行为所需要的成本进行考虑，采取何种额度的违约金才能有效地防止债务人违约。在这种意义上，将合同标的额作为衡量违约金数额的基础较为合理。