最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）于2019年10月21日起正式实施，该《意见》指出：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条款不仅引发我们对非法放贷行为的思考，同时也引起我们对非法经营罪兜底条款的思考。

　　一、非法经营罪的本质特征

　　非法经营罪源起于1979年刑法的投机倒把罪，在1997年刑法修订时将后者拆分，形成了既有明文列举又有兜底条款的非法经营罪。对于条文明文列举的非法经营行为不具有任何争议，但对于兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因其高度概括性和抽象性，使得在司法认定中的模糊性较大，如何正确理解非法经营罪的兜底条款，达到司法上的正确适用，是一个重要命题。

　　就非法经营罪的客观经营行为而言，不仅要满足以营利为目的和提供商品或服务这两个常规认定何谓经营行为的条件，还应该满足经营活动具有持续性的条件。这是因为“经营”一词就其语义而言，即泛指“筹划并管理”，也就是说在时间上要求具有一定的持续性。那么对于偶发的从事国家限制性经营活动的主体，因其不满足经营行为的内涵，也不宜按照非法经营罪定罪处罚。

　　法益本质是指导对兜底条款进行解释的方向和路径。那么探究非法经营罪所保护的法益，就对解释该罪兜底条款显得十分重要。同类解释是刑法的一项重要解释方法，其为发端于古罗马而适用于例示式法律规定的古老解释规则，基本内涵是列举式条款中兜底项的解释事项只限于与列举项同类的事项。对于刑法条文中的“等”“其他”之类省略标志的词汇或条款，应根据列举式罪刑条款进行同类解释。根据以上刑法解释的基本规则，应对非法经营罪的兜底条款进行同类解释。通过对非法经营罪列举式条文的分析，我们不难发现，非法经营罪，并非简单的违反法律、法规的相关规定，扰乱市场秩序的行为，有学者认为是违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自从事特许经营业务的经营行为。简而言之，非法经营罪保护的法益是国家经济行政法律、法规规定的限制经营的经营活动之市场秩序。即市场允许该经济活动进行，但必须经过相关批准，并非任何经营主体均可进入该经济活动领域。纵观法条所列举的专营、专卖商品、证券、期货、资金支付等业务无一不具有以上特征。此可谓非法经营罪的本质特征，亦即非法经营罪所保护的法益。根据该法益，我们可以将国家禁止经营主体从事的经营活动，以及国家允许经营主体经营，同时并不加以限制的经营活动排除成立非法经营罪的可能。